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案例分析

陕西×××有限公司与×××公司签订的销售合同纠纷案

发布时间:2011/10/27

                                  陕西×××有限公司与×××公司签订的销售合同纠纷案

 仲裁机构:中国国际经济贸易仲裁委员会

 一、案情

中国国际经济贸易仲裁委员会(原名中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会,后名中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会,现名中国国际经济贸易仲裁委员会,以下简称仲裁委员会)根据申请人陕西×××有限公司与被申请人×××公司签订的销售合同中的仲裁条款及申请人向仲裁委员会提交的仲裁申请书,受理了双方因履行上述合同产生的硅锰购销合同争议案。本案仲裁程序适用1998年5月10日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称仲裁规则)的规定。 申请人委托仲裁委员会主任代为指定×××为仲裁员;仲裁委员会主任根据仲裁规则的规定代被申请人指定了×××为仲裁员,并根据仲裁规则的规定指定×××为首席仲裁员。上述三位仲裁员组成仲裁庭,共同审理本案。 被申请人向仲裁委员会提交了“辩护陈词”,在其中,被申请人对申请人将合同争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁提出了异议。 2000年8月22日,本案在北京开庭审理。双方当事人均出席本案庭审。 对于被申请人的管辖权异议,仲裁庭指出,双方仲裁意愿明确,仲裁机构也是特指的,只是名称翻译上有瑕疵,倾向于有管辖权,建议继续开庭,并告知仲裁委员会随后会作出管辖权决定。双方当事人均同意仲裁庭的建议,庭审继续进行。双方分别就本案的事实问题及法律问题作了陈述及答辩并回答了仲裁庭就本案提出的问题,被申请人方的有关证人亦出庭作证。 2000年8月28日,仲裁委员会根据仲裁规则第四条的规定,作出管辖权决定如下:仲裁委员会对申请人和被申请人之间的硅锰购销合同争议具有管辖权,本案仲裁程序在申请人和被申请人之间继续进行。 庭后,双方当事人均提交了补充材料。仲裁庭通过仲裁委员会秘书局对双方的材料进行了转交。 本案现已审理终结,仲裁庭根据双方当事人提交的所有材料以及庭审情况,依法在仲裁规则规定的期限内作出本裁决。

本案中: 申请人诉称: 申请人与被申请人签署本案合同,约定:申请人向被申请人出售硅锰合金3000吨,锰含量68%,硅含量17%,合同单价USD430/MTFOB ST ZHANJIANG PORT,CHINA,交货期1998年11月中旬,信用证方式付款。 与被申请人磋商同时,申请人积极联系货源,与中国供货方×××公司(下称供货方)正式签署了合作出口协议书,后者负责安排组织货源,申请人则向其提供300万元配套资金作为购货款(其中100万元作为定金首期付出)。 1998年8月4日,被申请人开出货值5%的履约保证金计USD64500。就在申请人向被申请人对开履约保证金时,被申请人却来电提出改变产品规格,为此,申请人于1998年9月11日传真被申请人要求执行原合同。被申请人以经办人外出推托。 此时,申请人已向供货方首期付出100万元定金,工厂方面已按申请人要求的规格生产出硅锰合金2000吨。由于此规格不同于国内标准,供货方于1998年9月17日、9月21日多次来电来函催促申请人确定交货期,最终于9月29日向申请人提出索赔清单,扣下申请人的定金。 此种情况下,申请人于1998年9月16日、9月21日、10月7日多次发函要求被申请人执行合同,但被申请人无任何履约诚意,双方合作破裂,申请人依约扣下被申请人保证金USD64500。 本案合同项下,由于被申请人违约造成申请人对其下家供货方违约,申请人损失惨重。依据《国际货物销售合同公约》以及《中华人民共和国涉外经济合同法》,提出索赔如下: 1、被申请人违约造成申请人损失人民币2,281,725元,约合274,900美元,减去申请人已扣的保证金,约合210,400美元。 2、申请人与被申请人,供货方签约差价的利润损失(430-425)×3,000=15,000美元。 3、被申请人承担全部仲裁费用。 4、被申请人承担申请人为办理本案支出的差旅费、律师费。 对于申请人的仲裁请求以及所依据的事实和理由,被申请人提出如下答辩: 1、适用的法律 据本案合同第四页最后一段规定,可适用的法律为中国法律。中国已加入《联合国国际货物买卖合同公约》(下称公约),被申请人所在国德国也是公约成员国之一,因此,公约也是中国法律一部分。本案合同及其任何合同争议适用公约而非中国国内法律。中国国内法律只适用公约未包括的部分。 2、关于申请人的陈述 (1)本案合同签署于1998年8月3日,并非申请人称之的1998提7月31日。 (2)根据合同第11条,被申请人已于1998年8月14日向申请人开出履约保证金64,500美元。然而申请人却违背合同第11条应向被申请人开出相同金额银行保证金的规定,从未向被申请人开出履约保证金。因此,申请人已实质性地违反合同因而没有要求被申请人进一步执行合同的先决条件。 (3)被申请人确实与申请人协调调整合同规格为:锰:68%改为73%,硅17%改为18%。 (4)申请人在其1998年8月24日传真中接受了被申请人的更改要求,并提出将硅从17%改至18%每个百分点增加2美金,锰增至70%每个百分点增加5美金。 (5)被申请人再次要求申请人将锰增至73%,申请人在1998年8月25日传真中确认无疑,1998年8月26日传真中再次确认接受规格调整,但要求价格增加。被申请人于1998年9月1日要求以新的规格及价格修改合同。但申请人于1998年9月11日传真中,不顾其前面传真已确认在调整规格的基础上增加价格,坚持要求被申请人执行原合同,并将被申请人64,500美元保证金扣下。 (6)申请人1998年9月11日传真中称工厂已生产硅锰2000吨,但未提供证据。供货方于1998年9月29日给申请人的传真中的陈述及计算是无证据支持的断言。 (7)申请人的索赔无据,理由是:申请人未开出相应的履约保证函在先,以致被申请人无法履行合同,申请人是实质性地破坏合同。申请人已同意被申请人的要求在申请人所提出的较高价格基础上更改硅锰的规格。 据此,被申请人请求驳回申请人无实质论据的索赔。被申请人将反诉申请人无理扣留被申请人的履约保证金。 庭后,双方当事人均提交了补充意见及相关的证据材料,其中,申请人提交的抗辩意见书主要内容为: 1、申请人未违反本案合同规定 (1)本案合同未约定申请人履约保证金的开出时间 本案合同第11条仅对被申请人开出履约保证金的时间作出具体限制,未对申请人履约保证金开出时间作出规定。申请人开立保证金的目的是为按时装船交货,具体装船日期未在合同中规定,仅约定大概日期,即在1998年11月中旬以前,具体日期需在1998年8月中予以确认。事实上,8月份被申请人未对装船期进行确认,因此按合同本意理解,申请人开立保证金的日期应在双方确认装船期之后,即1998年8月份之后开出。 (2)被申请人签署合同后不久即要求修改合同 自1998年8月中旬起,被申请人即与申请人就合同约定的锰含量由68%提高至73%,硅含量由17%提高至18%进行磋商。申请人本着善意即与供货方联系。磋商期间,交货期间无法最终确定,因此申请人的按时装船履约保证金无法开出。被申请人也一直未催促询问申请人开立保证金情况,因为被申请人也知此种情况下无法开立保证金。 (3)申请人已在上海交通银行浦东分行履行开立保证金义务 被申请人无理要求申请人按锰含量72%、硅含量18%的规格交货行为已明确表示将不会再执行合同,按国际货物销售合同公约规定,已构成预期违反合同,申请人有权通知银行止付保证金,被申请人承担由此产生的一切后果。 2、申请人扣留被申请人保证金合理合法 (1)被申请人开立履约保证金的目的是保证其装运前四周开立信用证。如被申请人未依合同约定按时开出信用证,为违约,丧失保证金的所有权,该保证金应按合同约定归申请人所有。 (2)被申请人不执行合同应赔偿申请人的经济损失。虽然被申请人曾要求修改合同,提高规格,但最终未形成有效修改,因此被申请人仍应执行合同。被申请人拒不履行合同规定义务,构成预期违约,依据国际货物销售合同公约及有关法律规定,申请人采取合理防范措施,停开保证金,防止损失进一步扩大。 3、申请人和被申请人之间从未就合同修改达成一致意见 依据被申请人提交的双方来往磋商传真件,双方未达成一致修改意见: 1998年8月24日传真,被申请人确认锰含量为73%,应视为反要约,不是承诺。 1998年8月24日传真,申请人要求被申请人对锰含量70%、硅含量18%进行确认,应视为有效要约。 1998年8月24日,申请人提出将锰含量提高至70%,硅含量提高至18%的价格意见,应视为反要约而不是承诺。 1998年8月25日申请人表示将会努力提高规格,但结果未知,应为情况通报,不是要约,也不是承诺。 黄布诚的传真未具日期及收件人,不能确定该传真何时发,发何人,与本案无关,且该传真未对价格、交货期等必要条款作出承诺或发出要约,不构成合同生效的条件。 鉴于工厂无法达到要求,申请人将工厂结果告知被申请人,1998年8月27日传真对此做出明确表示,再次提出锰只能提高至70%的价格建议,属反要约。 1998年8月31日传真是对锰73%进行确认,不属对8月27日要约的承诺。 1998年9月1日传真中被申请人明确表示知道锰只能达到70%,但仍要求申请人尽可能让工厂使锰达到73%。 由此可见,申请人与被申请人从未就锰提高至70%或73%做出符合法律规定的有效要约和承诺,因此,合同并未被修改,仍有法律效力,双方都应严格按合同约定履行义务。 4、申请人有足够证据表明自己和第三方供货方及工厂的实际经济损失。 被申请人违约导致申请人对供货方及工厂违约,并给其造成实际经济损失。依合同规定,被申请人应对申请人的全部损失,包括预期利润、所发生的费用、及申请人供货人中国五矿及工厂损失负责。 5、被申请人提供的厂检单与本案无关,不具证据效力。因:合同第13条规定,中国商检局颁发的质量重量证书为付款的最终依据;第14条也约定由中国商检局颁发质量重量证书;被申请人提交的“厂检单”模糊不清,申请人不能辨认所载内容,不具备证据效力。仲裁庭若认为“厂检单”具有证据效力,仲裁庭令被申请人出示字迹清晰的原件供申请人辨认,否则视为被申请人未出具厂检单。 除中国商检局之外,其它任何由被申请人和申请人单方私自提交的检验交易所都与本案无关,不具法律约束力。 6、被申请人行为构成根本违约 (1)合同第11条规定被申请人应在交货前4周即1998年10月中旬左右开出信用证,但由于被申请人要求对合同进行修改,调高规格等要求未被同意,其已无履行合同的诚意,当然不会开立任何信用证。 (2)未履行合同约定的派船并通知申请人的义务。合同规定价格条件为FOB装运港离岸价格。被申请人应签署运输合同并将有关情况详尽通知申请人,由于被申请人不打算履行合同,所以未履行派船及通知义务,构成根本违约,应按合同及有关法律规定赔偿申请人及第三方的经济损失。 7、申请人及第三人供货方采取合理措施,防止经济损失进一步扩大。被申请人明确表示不再执行合同,申请人依合同生产的锰含量68%其价格高于含量65%的锰,申请人和第三人为防止损失扩大,对已生产的2000吨货物进行降价出售,造成的一切损失即供货方差价损失76.911万元,工厂差价损失110万元,利息损失5.25万元及50万元违约金损失共242.161万元人民币由被申请人承担。 被申请人庭后提交的答辩材料首先就其提供的双方当事人之间的传真作了说明,称: 1、文件R3、R5、R7、R9-R11、R13、R15为申请人发给被申请人,其中R5、R7、R13未显示申请人标志而显示被申请人标志是因为是由被申请人于2000年8月9日发给被申请人的仲裁代理人,故传真原申请人的标志不再显示。这在2000年8月22日听证中已解释。R4、R6、R12、R14、R16由被申请人传真申请人。 2、R7、R8由供货方及工厂分别于1998年8月24日下午14点52分、15点53分发给申请人,R7由黄布成代表申请人于15点54分发给被申请人,R8由黄布成提供。尽管R7、R8未显示申请人的抬头,但清楚显示他们由同一人所写,可从申请人的其它文件(传真)R1至R3、R5、R7、R9至R11、R12、R13中看出,笔迹、签名(黄布成)均为一样。传真上×先生是被申请人方发传真给申请人方黄××的人。 3、关于本案合同 本案合同的签署日期为1998年8月7日。 4、申请人同供货方的合同 为什么申请人于1998年8月5日就与其供货商签署了供货合同。更费解的是,1998年7月28日,申请人就付给供货方100万元人民币。此款的支付先于申请人与被申请人之间的合同,也先于申请人与供货方之间的合同。 5、货物的生产商。申请人的生产商是龙达铁合金厂(下称龙达厂)。表明供货方一定与龙达签署了合同以支持供货方与申请人乃至本案申请人与被申请人之间的合同。 6、传真的回复大都涉及到另一方先前的传真,因此,很清楚,双方之间以传真方式往来。 本案合同规定的硫含量为0.03%,申请人与供货方的合同规定的规格相同。对货物规格的微小变化将对生产出的钢材质量造成重大影响,因此,通常的作法是,卖方在大规模生产前提供样品各个指标的分析报告书以作为生产商有能力生产指定产品的证明,该证明并非是本案合同第14.3项下的CCIB商检证。CCIB商检证将在整批货物生产完毕卖出后,交至装货港后做出。 被申请人曾多次要求提供生产商的此证书。 黄布成于2000年6月22日听证时证实,1998年6月24日下午收到供货方工厂实验室的化学分析报告传真显示产品的硫含量为0.037%而不是合同中规定的0.03%。黄××因此打电话给供货方(供货方给工厂)说明这是非常严肃的问题,一小时之后,黄收到另一份分析报告显示硫成份只有0.027%,这一份他传真给了被申请人。 这清楚表明生产商不能且没有生产出合同规定的产品,而且,为了避免被申请人对此作出反应,一小时之内,生产商与供货方串谋提供了另一份证书显示样品规格与合同规格相符,而事实并非如此。 7、生产出的产品。依据申请人于1998年8月24日,1998年9月1日给被申请人的传真,工厂至1998年8月24日已生产1000吨,至1998年9月1日,已生产2000吨。 事实上,这不可能,因为:不可能正好生产出1000吨或者2000吨这样的数字;合同总数为3000吨,交货期为3个半月,工厂生产能力每月仅1000吨,每天30吨,不可能在1998年8月7日合同签署日到1998年8月24日就生产出1000吨,自1998年8月24日至1998年9月1日之间就又生产出1000吨;更令人难以置信的是被申请人未开立银行保函前申请人已安排生产。申请人没有提供关于生产的任何详细情况或者任何证据表明其何时生产了所谓的1000吨并2000吨其确认为符合合同规格的货物。 8、申请人违反合同。 被申请人从未违反合同并及时开出了履约保证金。申请人开出履约保证金是被申请人进一步履行合同的先决条件,申请人从未开出履约保证金已实质性地违反了合同。申请人称未开出履约保证金是因被申请人提出修改合同,但被申请人提出修改合同是1998年8月20日,已过了申请人应开立履约保证金的5个工作日之后一个星期。 根据合同第8项规定,装船应在1998年11月中旬,被申请人应于装船前4星期即1998年10月中旬开出信用证,然而申请人1998年10月8日传真称其已通知工厂停产。这表明至此时止,是申请人违反合同而不是被申请人违反合同。申请人未开出履约保证金并停产,即使工厂真的生产了2000吨,它也不能完成交货任务。 申请人称1998年9月1日,工厂生产2000吨,到1998年10月8日工厂停工时仍生产2000吨,这表明要么申请人1998年8月24日和9月1日传真中的数字是不正确的,要么表明生产已在1998年9月1日停顿了。但无论那种情况,申请人都欺骗了被申请人并且违反了合同,因为其并未完成其合同义务,申请人这种违反合同的行为以及未按合同开出履约保函的违约行为足以是被申请人撤销合同并且不开出信用证的原因,因此,被申请人于1998年10月28日传真申请人要求退还其银行保证金。 9、申请人扣留被申请人银行保证金 申请人无权扣取被申请人开立的银行保证金,被申请人有权索回其保证金,但由于申请人已不是一个正常运转的公司,所以申请人未提出反诉。 10、申请人称合同从未改变,但被申请人提交的双方的往来传真件R4-R6、R9、R11已清楚显示双方已同意改变规格并价格。被申请人在1998年8月31日给申请人的传真中,再次确认被申请人于1998年8月24日对申请人同一日传真的答复:同意接受因规格改变而增加的价格。 如果申请人认为原合同改变已成立,申请人则已完全违反了更改过的合同,不仅未开出履约保证金,未安排生产更改过的规格的产品,甚至从未试图执行已改变的合同,但却扣取了被申请人的履约保证金。被申请人因此有权在1999年10月7日的传真及1998年10月28日的传真中取消合同。 结论是:无论原合同是否改变,申请人都无有效理由向被申请人要求索赔,因为:要么申请人实质性地违反了原合同,要么就更改过的合同,申请人使得被申请人有权撤销合同。此外,申请人对其索赔没有提供详细资料以及充分证据。 被申请人要求仲裁庭驳回申请人的索赔。

二、裁决 (一) 被申请人开立的履约保证金64,500美元归申请人所有。 (二) 被申请人补偿申请人15,000美元。 (三) 驳回申请人的其它仲裁请求。 (四) 本案仲裁费人民币76,125元,由被申请人承担人民币53,287.50元,申请人承担人民币22,837.50元。上述费用已与申请人向仲裁委员会缴纳的人民币76,125元仲裁预付金全部相冲抵,被申请人应将申请人为其垫付的仲裁费人民币53,287.50元直接支付给申请人。 上述被申请人应向申请人支付之款项,应在本裁决作出之日起45日内支付完毕,逾期支付,按年利率8%加收利息。 本裁决为终局裁决。 仲裁庭意见

三、评析

(一) 关于适用法律

被申请人要求:据本案合同第四页最后一段规定,可适用的法律为中国法律。中国已加入《联合国国际货物合同买卖公约》(下称公约),被申请人国家德国也是公约成员国之一,因此,公约也是中国法律一部分。本案合同及其任何合同争议适用公约而非中国国内法律。中国国内法律只适用公约未包括的部分。对此,申请人未提出任何意见,但申请人在其仲裁申请书中同时援引了公约及中华人民共和国涉外经济合同法。 仲裁庭认为,关于法律适用问题,本案合同已有明确规定,适用的法律为中国法律,鉴于合同是双方当事人的真实意思表示,据此,仲裁庭尊重合同规定,本案适用中国法律。又鉴于本案合同签署于《中华人民共和国合同法》实施之前,因此,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释,本案应适用本案合同签署时有效实施的《中华人民共和国涉外经济合同法》,对于《中华人民共和国涉外经济合同法》没有规定的,本案适用《中华人民共和国合同法》;而对于中华人民共和国合同法没有规定的,仲裁庭尊重双方当事人的意愿,本案将适用《联合国国际货物买卖合同公约》。

(二) 关于本案合同的修改

双方当事人对于本案合同是否已经修改持不同意见。根据双方当事人提交仲裁庭的材料,仲裁庭查明: 1998年8月20日,被申请人传真申请人,要求将本案合同项下货物规格锰提高至70%,硅提高至18%,并询问若同意的话价格是多少; 1998年8月24日,申请人有两份传真答复被申请人关于要求将硅规格修改为18%,锰规格修改为70%的问题,一份称硅提高每个百分点增加2美元,锰提高每个百分点增加5美元;一份表明申请人已同工厂电话协商过,并询问被申请人是否可以确认被申请人所承诺的价格,并称申请人将尽快将质量证书寄给被申请人; 被申请人于同日(1998年8月24日)传真申请人称被申请人确认:锰提高至73以代替68%,硅提高至18%以代替17%,价格为锰提高每个百分点增加5美元,硅则为2美元; 申请人于1998年8月25日传真被申请人称:关于3000吨锰提高至73%,硅提高至18%的价格问题,工厂正在商量,有消息将通知被申请人; 1998年8月26日,申请人传真被申请人,称工厂可以将锰提高至73%,硅提高至18%,但价格工厂不同意,而且太紧; 1998年8月27日,申请人传真被申请人称:“谢谢你昨日的电话,…你知道锰达到73%很难…,我们建议,硅提高至18%每百分点增加2美元,锰提高至70%每百分点?加5美元;如果工厂能够将锰增加至73%的话,我们都会很高兴”; 1998年8月28日,申请人传真被申请人询问被申请人是否收到其1998年8月27日的传真,并称申请人已于1998年8月24日将履约保证金交到银行; 1998年8月31日,申请人传真被申请人,请被申请人查看申请人1998年8月27日传真,并询问被申请人关于本案合同项下3000吨货物的意见; 同日,即1998年8月31日,被申请人传真申请人称:根据申请人1998年8月27日的传真,被申请人再次确认,硅提高至18%每百分点增加2美元,锰提高至73%每百分点增加5美元;并称申请人于1998年8月27日传真中确认锰含量为70%,但要求申请人尽力说服工厂将锰提高至73%; 1998年9月1日,申请人传真被申请人问:(1)被申请人如何处理工厂已经生产出来的2000吨货物;(2)申请人不能保证工厂能达到锰含量73%;(3)申请人希望仍旧按照双方当事人之间(于1998年7月31日签署)的合同执行; 1998年9月1日,被申请人回答申请人1998年9月1日传真称:“依据你1998年8月24日以及1998年8月27日传真,我们已经就你们所确认的锰提高至70%,硅提高至18%以及商定的价格与我们的客户讨论过,就此原因,1998年7月31日的98YMNSI-09-001合同已经失效,必须就已经同意的新规格签署新合同。请将新合同寄过来签署,同时,由于交货期间长(11月份),请尽力说服你们的工厂,如果可能的话,将锰含量提高至73%。” 此后,双方当事人产生争议,申请人指责被申请人单方宣告合同无效,被申请人则认为,申请人已同意将锰规格提高至73%,硅提高至18%,申请人不能按变更后的规格提供货物,被申请人将另买货物。 对以上的事实,仲裁庭认为,双方当事人之间自1998年8月20日起一直在就本案合同项下货物规格的修改问题进行磋商,其间,双方当事人曾就锰提高至70%,硅提高至18%以及有关的价格问题达成一致意见,但从未就锰提高至73%含量及相关的价格问题达成一致意见,亦从未就变更后的规格签署新的合同;更有甚者,在申请人早已明确表示锰提高至73%价格增加5美元,硅提高至18%价格增加2美元工厂不同意且时间太紧,申请人建议仍提供锰规格高至70%价格增加5美元、硅规格提高至18%价格增加2美元条件下,被申请人仍于1998年8月31日传真回复再次确认硅提高至18%每百分点增加2美元,锰提高至73%每百分点增加5美元的要求,表明双方当事人之间曾经达成的锰提高至70%价格增加5美元,硅提高至18%价格增加2美元的协议已经不复成立,被申请人又提出了新的要约。据此,对于被申请人后又要求依据双方当事人之间曾经达成的锰提高至70%增加5美元、硅提高至18%价格增加2美元的协议重新签署合同的问题,应视为被申请人再次重新进行要约,申请人有权同意或不同意承诺。本案中,申请人不同意与被申请人重新签署合同,要求依据原合同履行是正当的,因为原合同从来就未有有效解除或者失效,对于被申请人主张的原合同失效的观点,仲裁庭不予支持。

(三) 关于本案合同的履行

 依据本案合同第十一条规定,申请人和被申请人均负有在本案合同签署后5个银行工作日内将货款总额5%的履约保证金互开给对方。本案合同的最终签署日为1998年8月7日,被申请人于1998年8月14日开出履约保证金,除去周未和周日,被申请人已依约履行了其本案合同项下开立履约保证金的义务;申请人至今未开出履约保证金,申请人以双方当事人一直在磋商本案合同项下货物的规格、交货期间无法确定、因而申请人按时装船的履约保证金无法开出为由为已辩护没有合同依据,仲裁庭不予支持,据此,仲裁庭认定,申请人违反了本案合同项下对开履约保证金的义务,构成违约,应承担违约责任。 本案合同项下,申请人负有提供货物的义务,申请人提供了其与下家的购货合同及下家与工厂的定货合同,表明申请人已着手履行本案合同。 依据本案合同第八条及第十一条,被申请人负有在1998年8月份确定确切的船期以及在开船前4个星期开立信用证的义务。没有任何证据表明被申请人已着手履行其租船义务并最迟在1998年8月31日将确切的船期通知申请人,尽管双方当事人之间一直在协商有关货物的规格问题,但这并不影响本案合同的按期履行,因为双方当事人之间从未就履行期间变更进行过任何协商,更何况本案合同的履行期间长达近三个月之久,因此,被申请人未依据本案合同规定最迟于1998年8月31日向申请人通知船期,构成违约,应负相应的违约责任;至于开立信用证,如上所述,本案合同最终并未修改,双方当事人应依约履行原合同,被申请人应于1998年10月中旬左右开立信用证,被申请人于1998年9月1日提出原合同失效,要求签署新合同的事实不能构成对其未依约于1998年10月中旬左右开立信用证的合理的有效的抗辩。据此,被申请人未开立信用证,导致本案合同最终不能履行,被申请人应承担主要违约责任。 (四) 关于违约责任及赔偿 综上所述,申请人未开立履约保证金,构成违约;被申请人未履行其租船义务及开立信用证,导致本案合同根本不能履行,构成严重违约。根据中华人民共和国涉外经济合同法第21条的规定,双方当事人均应承担各自相应的违约责任。本案中,被申请人已与下家签署合同,工厂已经进行部分生产,由于本案合同未能履行受到的一定损失。鉴于申请人提交的证据不能充分地证明申请人确已受到约21万美元的损失,且申请人因其未开立保函已先行违约,应自行承担其所受损失的一部分,据此,仲裁庭认为,应由被申请人对申请人受到的损失给予适当的补偿,具体为: (1) 被申请人开立的履约保证金64,500美元归申请人所有。 (2) 被申请人补偿申请人本案合同与申请人与中国五矿所定的购货合同之间的差价15,000美元。 (3) 仲裁费由被申请人承担70%,申请人承担30%。 申请人未提供律师费用及办理本案支出的差旅费用证据,对此请求予以驳回。 驳回申请人的其它仲裁请求。

中国国际经济贸易仲裁委员会 颁布

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