广新普法

LEGAL PUBLICITY

案例分析

从显失公平规则看约定竞业禁止和保守商业秘密条款的订立

发布时间:2012/8/17 9:32:44

 罗小红

       [案情]

      2004年3月9日,家园公司与森得瑞公司签订《加盟特许经营合同》,约定了双方的权利义务,其中还约定家园公司在合同期满或提前终止后的2年内,不得在核准地点或任何加盟店所在地点周围75公里内设立房地产中介机构或办公室,经营合同所定义的特许业务。

      2005年5月16日,家园公司和森得瑞公司就解除《加盟特许经营合同》的相关事宜达成协议,签订了《解除合同协议书》,其中第5条约定《加盟特许经营合同》解除后,家园公司还必须遵守《加盟特许经营合同》中有关竞业禁止和保守商业秘密条款所确定的义务。后家园公司以《加盟特许经营合同》以及《解除合同协议书》约定的竞业禁止和保守商业秘密条款显失公平为由,诉至天津津南区人民法院(以下简称“一审法院”),要求解除2005年5月16日《解除合同协议书》中第5条的约定。

      一审法院经审理认为,家园公司与森得瑞公司是在平等协商的前提下自愿达成的协议,双方约定的竞业禁止和保守商业秘密条款,并不明显违反公平原则,判决驳回诉讼请求。

      家园公司不服一审判决,认为其仅经营房地产中介这一单一的经营项目,合同中约定的竞业禁止条款对家园公司是苛刻的,显然违背了公平原则,要求改判并上诉至天津市第二中级人民法院(以下简称“二审法院”)。

      二审法院经审理认为,该竞业禁止和保守商业秘密条款并不构成显失公平,判决驳回上诉,维持原判。

       [问题的提出]

      竞业禁止(prohibition of business strife),又称禁业避让、竞业避止。从语义上观察,就是禁止竞业,即不得从事竞争性的营业。竞业禁止义务,则是根据法律的规定或当事人的约定,在一定的期间内,行为人不得从事与权利人相竞争的营业的义务。根据竞业禁止义务产生的依据不同,竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。

      法定竞业禁止,就是法律明文规定一定的义务主体不得从事与其有一定关系的主体具有竞争关系业务的行为,即行为人承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。我国立法也确认法定竞业禁止义务。如1983年我国《中外合资经营企业法实施条例》第40条首次对法定竞业禁止义务作出了规定:“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”随后《公司法》第149条、《合伙企业法》第30条、《刑法》第165条、《商业银行法》第52条、《保险法》第129条和《律师法》第34条都有竞业禁止的规定。

      约定竞业禁止,则指一方当事人同意在特定的时间和地域范围内不与他方当事人进行竞争,即义务主体承担竞业禁止义务来源于合同条款的约定。[2]我国《劳动合同法》第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

      目前,我国有关约定竞业禁止以及保守商业秘密的适用领域以及司法实践主要存在于劳动法领域,而两个商事主体之间的约定竞业禁止以及保守商业秘密则鲜有发生。那么,商事主体之间的这种竞业禁止和保守商业秘密约定是否合法有效?如果当事人事后又以显失公平为由请求法院予以撤销,这种约定是否构成了显失公平?显失公平的衡量标准又是什么?本案的司法实践对于今后我国在认定“显失公平”等这样的不确定概念时有何启示?基于以上问题,本文从以下几个方面进行探讨。

       [分析]

      一、关于约定竞业禁止和保守商业秘密条款的合法性问题

      根据我国《合同法》第8条的规定“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。依法成立的合同,受到法律保护。”因此,如果两个商事主体基于自愿达成了关于竞业禁止与保守商业秘密的合意,则该约定应对双方当事人都具有拘束力,它符合契约自由的精神。但是我国《合同法》第52条还规定了合同无效的几种情形,包括:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益;(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。结合本案,这里的合法性的问题并不涉及合同法第52条第一、二、三款规定的情形,因此本文仅就竞业禁止和保守商业秘密条款是否违反法律、行政法规的强制性规定、是否损害社会公共利益而展开分析。

      (一)约定竞业禁止和保守商业秘密条款没有违反我国法律、行政法规的强制性规定

      约定竞业禁止和保守商业秘密条款主要是基于劳动法理论而产生。在劳动法领域,这种约定随着我国劳动合同法于2008年1月1日的正式实施,已经不存在任何法律的障碍。但是在商事法律领域,是否也能通行?

      可以说,商事主体之间出现约定竞业禁止和保守商业秘密条款是我国市场经济进一步开放和发展的积极产物。随着英美一些连锁企业、跨国公司(集团)在参与我国一些合资、并购项目以及新兴市场投资进一步扩大,随之也带来了一些国外格式合同的条款,其中比较典型的就有约定竞业禁止和保守商业秘密条款。本案中涉及特许经营行业则是其中一个典型。

      特许经营,作为一个新兴行业,在我国是随着“麦当劳”、“肯德鸡”等连锁店、加盟店的出现而不断发展起来的。而在美国,每人每天的消费支出中,每3美元就有1块钱花在特许连锁店里。因此,对于能够带来如此丰厚利润的产业,特许人在订立特许经营协议通常会约定被许可人不得从事这样或那样的一系列的竞争行为,以保障特许人的利益。但是特许人的这种权利是否会受到制约,从欧美一些国家的实践历程看,也是经历了一个从禁止到开放的过程。

      如在欧洲,与特许经营关系最密切的法律是欧洲法院于1988年11月30日制定的《关于对特许经营典型协议适用条约第85条第3款的4087/88号法规》(简称《4087/88号法规》),《4087/88号法规》规定了取得类别豁免即不被竞争法禁止的特许协议类型。该法规在体系上采用了集体豁免的传统模式,其第3条规定了豁免条款,包括了两种类型:第一,为保护特许权的知识产权而为的限制行为,包括要求专营人销售或使用符合特许人最低质量要求的产品;禁止专营人在合同期或期满后一年内与特许人相竞争;要求专营人只对最终用户提供产品。第二,为维护特许经营网络的同一性和声誉而为的限制行为,包括专营人不得泄露特许权的技术技术秘密…等等。

      在美国,1985年美国联邦贸易委员会和反托拉斯局制定的《纵向限制行为准则》认为,大多数纵向限制竞争行为是有利竞争的,有些行为是永远合法的。从发展趋势看,纵向非价格限制行为会在很大程度上取得合法的地位。[3] 可见,在这种每个人都追究自身利益最大化从而达到社会福祉最大化的市场经济模式中,调整、规范这类限制竞争行为的法律主要是反垄断法。

      那么反垄断法究竟要反什么?最主要的,是反竞争者不竞争。竞争者不竞争的最严重的表现是价格同谋;其次是反滥用优势地位。[4]

      在我国,反垄断法是在2006年经过了全国人大常委会的一读,但至今尚未出台。特许经营行业也因起步较晚,目前规范的法律文件主要还是部门规章,即我国商务部令2004年第25号 《商业特许经营管理办法》,该办法第13条对特许经营合同的内容,包括保守商业秘密条款以及双方约定的包括竞业禁止在内的其他条款并没有禁止。除《商业特许经营管理办法》这一部门规章之外,调整的上阶位法律规定还有我国《民法通则》、《合同法》,《劳动合同法》、《知识产权法》、《反不正当竞争法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《商标法》、《专利法》等。从我国现有法律法规看,我国没有对约定竞业禁止和保守商业秘密条款予以明文禁止。

      (二)约定竞业禁止和保守商业秘密条款没有损害社会公共利益

      何为公共利益?我国宪法对其的表述是抽象的。有学者认为“社会公共利益”相当于“公序良俗”。[5]但不论社会公共利益,抑或公序良俗,其共同的他特征在于内涵的不确定性,他们都是富有弹性的概念。[6]梁彗星教授曾参考国外判例学说,将违反公序良俗的行为类型化为十种,具体包括:(1)危害国家公序型;(2)危害家庭关系型;(3)违反性道德型;(4)射幸行为型;(5)违反人权和人格尊重行为型;(6)限制经济自由型;(7)违反公正竞争型;(8)违反消费者保护型;(9)违反劳动者保护型;(10)暴利行为型。[7]这里我们不妨将竞业禁止和保守商业秘密条款按梁教授的这种分类方式代入其中,这样需要考察的可能就是两种情况:一、是否限制了经济的自由;二、是否违反竞争的公正。

      关于竞业禁止和保守商业秘密条款是否限制了经济的自由的问题,笔者认为可以考虑两个方面因素:一是地域限制的合理性;二是时间限制的合理性。地域限制应当以双方可能产生实质性竞争的经营区域为准,区域之外则并不受限制。在本案,禁止经营的地域被限定在一定的范围。而在范围之外,家园公司仍得以继续经营。因此,尽管家园公司仅有经营房地产中介这一单一的经营项目,但其在限制区域之外的经营并没有受到影响,甚至可能存在其他区域的业务发展比原限制区域范围业务更好的情况,因此,该地域限制虽然从表面上限制了公司的发展,但实质并未限制该公司经济发展的自由。关于时间的限制,我国《劳动合同法》第24条规定的竞业限制期限是不得超过2年,尽管该规定针对的是劳动关系,但仍具参考,因此本案中的竞业2年限制期限仍为合理。

      关于竞业禁止和保守商业秘密条款是否违反了竞争的公正问题,我们不妨参考一下普通法系下法官对此所做的一些结论。在英国以及我国香港地区目前仍适用的一宗1894年的上议院案中,法官Macnaghten 勋爵对抑制竞争的判词是:“现时真正的概念是:每人可自由地从事自选的业务,这是公众关注的问题,也是个人关注的问题。可干预个人的自由贸易及所有抑制竞争本身,若没有其他因素,都是违反公策,所以无效。都是一般的条规,但是有例外:抑制竞争及干预个人的自由活动,均可由个别案件的案情证明是恰当的。若抑制是合理的,这是足够理由。诚然,这是唯一理由。合理指从有关当事人的利益的角度来看及从公众的利益的角度来看均合理,抑制的结果和范围是可向受诺人提供足够保障,而同时又毫不损害公众利益。”对Macnaghten 勋爵的这段判词,法官Atkinson勋爵在一宗1914年的上议院案中还做了更进一步的解释。法官Atkinson勋爵解释道:“若抑制向受诺人提供的,只不过是他有权享有的合理保障,那么就当事人之间的关系而言,从当事人的利益角度看,抑制合理。但抑制仍可因被视为损害公共利益而无效。声称抑制合理的人有举证责任,证明抑制按上述看法合理。声称虽然抑制合理,但因损害公共利益而应判无效的人有举证责任证明损害公共利益。”[8]

      笔者认为,以上两位英国法官在近百年前的判词对我们今天判定约定竞业禁止和保守商业秘密条款的公平性问题仍具有参考意义。如果合同一方通过合同方式设定竞业禁止和保守商业秘密条款,在没有损害社会公共利益的情况下,其目的并非想从限制竞争中获利,而主要是防止另一方与其进行不正当的竞争,从限制一方的利益角度看,这种限制行为在客观上就是合理的,也是他有权享有的合理保障。

       二、从显失公平规则看约定竞业禁止和保守商业秘密条款的订立

      (一)显失公平的一般性规则

      1、显失公平的概念以及构成要件

      显失公平,是指合同中双方当事人的权利、义务明显不对等,使一方遭受重大的不利益。[9]

      对于大陆法系国家,显失公平无疑是一个很古老的话题。罗马帝国时期,在犹士丁尼法典里,戴克里先帝通过两份关于法律问题的答复宣告,确立了“半价规则”:即在买卖土地受到低价损失超过价格的一半时,应补足价款或宣告合同无效。[10]格老秀斯解释说;自然法要求一切种类的双务契约当事人互为相等的债务,受益较小的一方有权以不公平的事实为理由提起诉讼,罗马人建立起这项规则(指半价规则),绝不是为些鸡毛蒜皮的差额,而主要是为了那些重大差额。 [11]《法国民法典》显然受到了罗马法的影响,该法第1674条规定:“如出卖人因买卖有失公平超过不动产价金十二分之七时,即有取消买卖的请求权,即使出卖人于契约中有抛弃此项请求的明白表示且已声明赠与此项超过价金的价值者,亦同。”[12]《德国民法典》第138条第2款规定:“特别是,法律行为乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱,使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保,而此种财产上的利益比之于给付,显然为不相称者,该法律行为无效”[13]后来,一些大陆法国家直接引申出显失公平原则。[14]

      在英美法系,显失公平规则是衡平法的产物。公平是衡平法的精神,当合同违反这一精神时,应得到特别救济。所以,显失公平之精神早已存在于衡平法之中。但是,其传统的标准是:触动了法官的良知。并且,衡平法以显失公平为由拒绝强制执行合同的案例大多涉及不动产交易,涉及其他交易的很少。[15]

      英国学者阿蒂亚认为:显失公平的合同只不过是一个其价格明显高于或者低于公平市场价格的合同。[16]由此可见,显失公平的问题主要是针对的是因合同价款而导致利益失衡。因此有学者认为显失公平的客观要件是财产上之给付显失公平。[17]但是,随着现代社会的发展,影响合同利益失衡的因素早已不限于价格单一因素。在自由主义走向末路的今天,优势一方对弱者的压榨也已日趋复杂,将显失公平原则仅仅限于“财产上的给付”已不足适应社会经济的发展,契约上负担及危险的合理分配已成为契约正义的另一项重要内容。[18]

      在美国,《统一商法典》使得新的现代意义上的显失公平制度得以确立。该法典第2-302条规定:“(1)如法院在适用法律时发现合同或合同的某些条文在合同订立时是显失公平的,法院可以拒绝强制执行,或只执行没有显失公平条款的合同剩余部分,或者利用此种方法限制适用显失公平的条款,以避免显失公平的结果。(2)法院受理关于合同或者合同部分条文可能显失公平的条件时,当事人应有合理机会就商业背景、目的和效果问题提出证据,以帮助法院作出判决。”[19]

      因此,英美法的这种显失公平也可以分为实质性的显失公平与程序性的显失公平,实质性的显失公平是指与市场根本不相称的价格;程序性的显失公平包括交易中违背人们普遍接受的公平原则的情况和程序。[20]但无论是程序性的还是实质性的瑕疵都可成为发现存在显失公平的理由。[21]

      在我国,显失公平规则有自己的特点。我国民法通则第59条确定:“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销:(一)行为人对行为的内容有重大误解的;(二)显失公平的。”此外,我国合同法第54条也进行了规定,即“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。”可见在我国,价款与标的物的价值过于悬殊、责任承担、风险承担显然不合理的合同,都可称为显失公平的合同。[22]因此,我国的显失公平是法律行为制度的一般规则,适用于一切法律行为,并不限于特定的交易,也没有规定具体的数额标准。这一规则也为本案中有关竞业禁止以及商业秘密的保护条款适用显失公平规则提供了审判依据。

      2、显失公平的构成要件

      在我国,显失公平的构成要件一直是学者们讨论不休的话题。有学者认为,显失公平是一个基于结果的命题,立足于民事行为使当事人之间的物质利益呈现出不合理、不公正的失衡,而未对造成这种状态的原因作出界定。[23]因此,对显失公平的认定就是对行为结果的认定。显失公平的构成仅要求客观要件即为已足,即当事人在合同约定的相互的对待给付中客观利益的明显不对等(或称重大失衡)。这样可以免除了受害人就显失公平的原因进行举证的负担,可充分保护受害人的利益,保证民法的公平、等价有偿等基本原则在实践中的贯彻和运用。[24]

      对此观点,笔者并不认同。我国民法通则若干意见第72条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”该条规定从法律适用上对显失公平认定的主、客观二重性标准进行了确定:即一方面要考察双方在权利义务上是否对等,是否违反公平原则;另一方面考察一方当事人是否存在利用了自己的优势或者对方的没有经验而导致不公平的主观恶意。

      就本案而言,如果单从《加盟特许经营合同》解除后的2年内被限制方不得在核准范围内再从事房地产中介业务的结果着眼,而不考虑双方在达成这一合意时的原因行为是不够妥当的。因为合同自由的核心是合意自由,合同是自由意志的产物。合同的公平性,应当在自由、自愿的前提下判断。如果当事人自愿订立利益悬殊的合同,而且当事人对利益悬殊已经确知或对利益悬殊的必然性有所预见,这种利益悬殊建立在合意的基础上,其实质恰恰在于衡平双方的权利义务,那么这种合意并不违反合同正义的要求,也不应当受到法律干涉。因此,显失公平除了从结果着眼外,还应当兼顾其原因行为,即主观要件。

      (二)约定竞业禁止和保守商业秘密条款显失公平的认定标准    

      1、法院的认定标准

      家园公司与和森得瑞公司在《加盟特许经营合同》约定了家园公司在合同期满或提前终止后的2年内,不得在核准地点或任何加盟店所在地点周围75公里内经营《加盟特许经营合同》所定义的同类业务并要求其保守商业秘密。而事后家园公司又以该约定显失公平为由请求法院予以撤销。对于家园公司的这一诉求,受理法院又将如何去认定该竞业禁止和保守商业秘密条款是否构成显失公平呢?

      审理法院根据我国民法通则若干意见第72条所确定显失公平构成的主、客观二重性标准,从以下两个方面着手考察并最终认定该讼争条款并不构成显失公平:

      (1)考察了合同对一方当事人是否明显不公平;

      (2)考察了合同订立时一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。

      对于第(1)点,审理法院认为:本案中的竞业禁止和保守商业秘密条款的设立,表面上似乎对森得瑞公司的利益有所倾斜,但事实上,《加盟特许经营合同》一旦成立并履行,家园公司即可合法取得森得瑞公司的部分业务秘密,而这一结果是无法逆转的,即使发生解除、终止、期满等情形,家园公司仍然会掌握这部分业务秘密。因此,森得瑞公司惟有通过在合同中设立看似不平等的竞业禁止和保守商业秘密条款,才能防止或控制家园公司的不正当竞争行为。而且随着合同的订立、履行,特别是家园公司对森得瑞公司业务秘密的实际占有,森得瑞公司的所谓优势地位即不复存在,合同双方实际上处于平等的地位。因此,竞业禁止和保守商业秘密条款的设立并没有造成双方当事人权利义务的不对等。而且也有一定的期限,并不必然导致市场垄断,防碍公平竞争。

      对于第(2)点,审理法院认为:在显失公平的合同中,利益受损的一方往往因为无经验,或对合同的相关内容缺乏正确认识能力,或者因为某种急迫的情况,并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。而本案中,虽然森得瑞公司在签约时似乎占有一定的优势,但家园公司在签订合同时并非处于急迫的情形,其作为专业从事房地产中介业务的公司也不应存在没有行业经验的问题,虽然该合同属于森得瑞公司提供的格式文本,但对于合同中的有关词语,包括竞业禁止条款中的“关系人”、“关联企业”的含义,合同均作有明确的释义。在订立合同之时,家园公司对此内容是明知的,且未提出任何异议。因此,《加盟特许经营合同》的订立体现了双方当事人意思自治的原则,对双方当事人产生法律约束力。

      此外,审理法院还特别指出:森得瑞公司在签约时似乎占有一定的优势,但随着合同的订立、履行、特别是家园公司对森得瑞公司业务秘密的实际占有,森得瑞公司的所谓优势地位既不复存在,合同双方实际上处于平等的地位。

      2、从英美法规则看显失公平的认定标准

      从本案的审理结果可见,尽管民法通则若干意见第72条对显失公平的认定进行了规定,但是对于合同双方在权利义务上是否对等、是否存在利用了自己的优势或者对方的没有经验而导致不公平的主观恶意的认定上,其标准完全是抽象的。这样一个外延不确定的、模糊的判断标准无疑将增加法官审理的难度。那么本案对于双方权利义务是否对等的考察,对于是否存在利用优势或没有经验而导致不公正的认定又是否正确?由于大陆法系中的显失公平规则主要还是反映在价格因素,如罗马法的半价规则,《法国民法典》第1674条的价金条款等,对于竞业禁止和保守商业秘密条款的显失公平问题难以运用,这里我们不妨从美国联邦哥伦比亚特区上诉巡回法院审理的一宗案件,来看一下英美法在显失公平原则上的一些精神以及认定标准。

      威廉姆斯诉沃克·托马斯家具公司Ⅱ号案(Williams v. Walker-Thomas Furniture CompanyⅡ)[25]:该案被告沃克·托马斯家具公司是一家在哥伦比亚特区经营零售家具的商店。在1957年至1962年期间,各位上诉人购买了许多家庭用品。每次购买的支付协议均采用打印的标准格式合同。根据该协议规定,在各上诉人分期付款期间,所购货物的所有权仍归被上诉人所有,上诉人所拥有的仅仅是对所购物品的租赁权;直到上诉人支付了所有分期付款之后,商品的所有权才转移到上诉人手中;在分期付款期间如出现上诉人拖欠任何月份的应付款,被上诉人有权收回所售的所有商品。1962年5月12日,其中一位上诉人索恩(Thorne)从被上诉人的商店购买了桌子、台灯等价值为390.10美元的商品。由于索恩没有按期支付每月应付的款项,被上诉人要求收回索恩自1958年第一次购买之日起从被上诉人商店购买的所有商品。与此类似,另一上诉人威廉姆斯也因付款发生违约。于是被上诉人要求收回威廉姆斯自1957年12月以来购买的所有商品。一审法院在判决中均支持被上诉人的主张。为此,上诉人向华盛顿特区上诉法院提出了上诉。该上诉法院维持原判,于是,该案又上诉到美国哥伦比亚特区联邦上诉巡回法院。各上诉人的上诉理由是他们与被上诉人之间的买卖合同是显失公平的,至少是部分显失公平的,因此是不可执行的。联邦上诉巡回法院认为,一审法院和二审法院没有对案件是否存在显失公平的问题做出讨论和判决。最后案件被退回一审法院,做进一步的审理。

      威廉姆斯诉沃克·托马斯家具公司Ⅱ号案之所以成为诸多美国合同法的经典判例,并不在于威廉姆斯等上诉人最后取得什么样的结果,而是美国哥伦比亚特区联邦上诉巡回法院法官J.Skelly Wright的著名论断给显失公平的认定问题指明了一个基本的标准,那就是:

      (1)一般认为,显失公平的合同是合同条款不合理地偏向一方当事人,从而使得另一当事人无法做出有意义的选择。在某一特定案件中是否存在“有意义的选择”,只能通过考虑交易所处的所有情形才能加以确定。在许多情况下,谈判实力的巨大悬殊使得一方不能做出有意义的选择。同时,合同订立的方式也与这种考虑有关。例如,考虑到一方的受教育程度,他是否有合理的机会理解合同的内容?是否难以辨认小字体中藏有重要的内容,并且是否存在欺诈性销售手段?一般情况下,不完全懂得合同规定而签订合同的一方应承担签订合同的风险。但是,当缺乏讨价还价的实力因而不能做出真正选择的一方签订了一项商业意义上不合理的合同,而又不了解或很少了解合同的内容时,则该方所表示的同意(即使是他的同意的客观显示)很难是针对合同的全部内容做出的。

      (2)在确定合理性或公平性时,我们主要的关注必须是基于订约时所存在的各种情形来考虑合同条款。这种审视不是简单的,同时也不得机械地适用该规则,应根据一般的是商业背景和某一特定交易或案件的商业需要对合同的条款加以考虑。

      现在,美国几乎公认赖克(J.Skelly Wright)法官的这个表述提出了认定显失公平的标准。[26]

      笔者认为,英美法判例中的显失公平规则对于进一步理解和明确我国显失公平的认定标准具有较大的启示。结合家园公司与森得瑞公司纠纷案,试分析之:

      (1)在确定合同合理性或公平性的问题上,我们应当考虑订约时所存在的各种情形,包括双方订立合同所在的背景。如本案在考察竞业禁止和保守商业秘密的约定是否会造成双方权利义务的重大失衡上,也应对争议双方所涉的行业,即特许经营行业特点一并予以考虑。特许经营,是指特许人通过一系列无形产权的有偿使用,辅之以必要的监督管理所形成的统一经营的商业模式。特许经营的核心问题是由一揽子知识产权构成的特许经营权。[27]我国《商业特许经营管理办法》第2条对“特许经营”下的定义是指通过签订合同,特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源,授予被特许人使用;被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付特许经营费的行为。因此,如果特许人的限制行为是保护特许体系的质量和信誉,以防止其拥有的具有商业价值的无形财产权益受到破坏,甚至危害到其自身的生存空间。那么,这种限制就有其合理的理由。

      (2)在认定“一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验”的问题上,我们则可从合同条款是否不合理地偏向一方当事人,从而使得另一当事人无法做出有意义的选择上进行考察。

      所谓优势,是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位,使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件。如果一方在订立合同时并非急迫,而对合同的条款又有充分选择余地的情况下仍然自愿与对方达成协议,他的选择也就并非无意义。此外我们还可以从弱势一方是否理解格式合同中的内容进行考察。通常情况下提供格式合同的一方一般为优势一方,占有优势的一方当事人有机会利用格式合同将预定的合同条件强加给对方。因此,对于格式合同,我国合同法第39条也规定了,提供格式条款的一方应当采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求,对该条款予以说明。

      至于“经验”,有的时候,当事人在合同不利于自己的时候,会很方便地说:“自己没有经验,对方利用的这一点。”英国合同法上有一个著名的“购者自慎”的原则。这就是说,当事人有照管好自己权益的义务。[28]根据“购者自慎”的原则,法院认为:“凡属对价是否充分的问题,应由双方当事人在订立合同时自行考虑决定,而不应在谋求强制执行时由法院来决定。” [29]因此,有无经验并不以一方主张来判断,而应结合事实情况做有效判断。

      3、 商事主体之间的竞业禁止有别于劳动法中的竞业禁止

      这个问题的提出,源于我国劳动合同法以及有关劳动法律规定。我国《劳动合同法》第23条规定用人单位在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内要按月给予劳动者经济补偿。上海中院也判决过因未支付相应的补偿而认定竞业禁止协议无效的案例。[30]那么在商事主体之间的竞业禁止显失公平的问题上,我们是否也要作类似劳动者补偿金一样的考虑?由于在家园公司与森得瑞公司纠纷案的判决中没有任何有关补偿金的事实情况,也没有原、被告于此方面的任何主张,因此我们无法得悉本案是否存在补偿金问题。但笔者认为,两个商事主体之间的约定竞业禁止与用人单位与劳动者之间的竞业禁止不能等同,补偿金并不是审查本案是否显失公平的要件。其理由是:

      (1)劳动关系中的竞业禁止有其特殊性,应有别与其他民事法律行为。因为劳动法中的竞业禁止是对劳动者择业自由的限制,劳动权是每个公民的权利,宪法赋予了劳动者自主择业的权利,而目前我国劳动者在职期间的工资大都是其实际劳动应得的报酬,并不含有将来被限制择业期间的补偿,因此这里劳动者取得补偿权利和其在离职后失去择业的损失是对等的。

      (2)而在商事主体之间因合作、合营、特许经营等原因而订立的竞业禁止当中,一方在合同终止后被限制经营是否合理应当从整个合同约定的权利义务是否对等上全面考察,也就是说应当考察给付的对价是否充分。这里我们不妨借鉴一下英美法中的对价原理。在传统英美普通法上,合同的有效成立必须有对价。因此,显失公平的合同是对价不充分的合同。[31] “在法律上,有价值的约因(对价)是一方可得的权利、利益、利润或好处,或是另一方须付出或承担。如只有损害,则损害必须是由承诺人明示或默式的要求而遭致的。”[32]但是,对价并非等价,对价的价值不充分并不会导致对价或合同无效,对此有所谓“胡椒籽法理”:意指一粒胡椒籽亦可构成充分的对价。[33]因此,如果被限制竞争的一方其被限制的对价是其因合同的签订、履行而获得了相应的经营利润,并因此而获取了对方的经营模式、技术信息、商业秘密等经营的核心内容,那么这种限制竞争的行为就有了对价,而且这种对价已经充分,且不以支付补偿金为必要。

       三、结论

      综上分析,本案的判决结果无疑是正确的。本文通过对显失公平规则、特别是英美国法中的显失公平原则的比较研究,我们不难发现本案在对主、客观事实的认定上也充分体现了法官的自由心证。在显失公平的认定上该判决既采纳了我国显失公平的二重性标准,也吸收了英美法显失公平判例中凹现的法律精神。但是通过本案,也使我们看到,无论是大陆法系的我国,还是英美法系的英国、美国,对于显失公平问题,至今仍未有一个清晰和明确的标准。

      加拿大的彼得·本森(Peter Benson)在其《合同法的统一》一书中指出:“一个合同基于显失公平原则被拒绝执行需要满足两个要件:第一,在对价和允诺的价值比较中,存在巨大的差距。第二,对于这种表面上存在巨大差距的价值,法院必须确定产生差距的原因。 [34]但是,对于对价和允诺的价值的差距需要多大才够得上巨大的问题,彼得·本森也无法给出答案。因此,面对显失公平这样一个外延如此不确定的概念的时候,法官的责任和认知能力则显得非常重大。对于那些因价格而导致的显失公平可能还好判断,毕竟价格因素有一可以量化的标准,实在难以把握,还可以借鉴罗马法的半价规则,或是《法国民法典》中的标准进行考察;而对于非价格因素导致的显失公平,则很难避免不存在主观的因素。而本案则给了我们一个很好的启示:在显失公平的认定上,我们是可以通过借鉴一些英美法的判例精神,特别是其“对价是否充分”以及“合同是否存在不合理地偏向一方当事人,从而使得另一当事人无法做出有意义的选择”等标准来进行考察。这无疑将充实我们对世间万物的认识,准确地找到产生这种现象的真正原因,使判决的结果在合同自由与法律公平的天平上不会有所闪失。

      诚然,任何一种法律规则的产生一定是基于其所在的社会环境以及法律制度,任何生僵硬套除了会造成法律适用的混乱,也肯定会扭曲了这些规则中的精髓。有鉴于此,笔者建议,在进一步完善我国显失公平规则的过程中,我们除了在审判过程中借鉴不同法律体系下显失公平的经验,还应当尽快通过合同法修订或者司法解释的方式,将显失公平的二重性标准予以进一步明确。比如,对于价格方面的不公平,可以参照法国民法典的做法,规定一个具体的幅度,到何种程度就构成显失公平;对于责任承担、风险承担、权利义务的不公平问题,应当看其对价是否充分,两项给付在财产利益上是否过于悬殊,对于优势和经验等考察因素也制定一个可以明确化的标准。简而言之,这些都是需要我们今后努力研究和探索的课题。

                                                  (本文仅代表作者个人观点)

 

注释:
 [1]《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期(总第124期)第39页,笔者对案例内容作了部分归纳。
 [2]杨立新、蔡颖雯:《论违反竞业禁止的商业侵权行为》,中国民商法律网,www.civillaw.com.cn
 [3]徐士英著:《竞争法新论》,北京大学出版社,2006年版,第97页注解(3)。
 [4]史际春:《反垄断法与我国法治的进步、完善》,中国民商法律网,www.civillaw.com.cn
 [5]梁彗星著:《民法总论》第53页,2006年版
 [6]韩世远著:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第196页。
 [7]梁彗星著:《民法学说判例与立法研究(二)》,国家行政学院出版社1999年版,第16页下。
 [8] 何美欢著:《香港合同法》,香港中文大学出版社,1990年版,第209页。
 [9]韩世远著:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第226页。
 [10]丁玫译:《债﹒契约之债》,中国政法大学出版社,1992年版,第37页、第38页。
 [11]李静冰、姚新华译:《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社,1992年版,第213页。
 [12]隋彭生著:《合同法要义》,中国政法大学出版社,2003年版,第157页。
 [13][德]海因﹒克茨著,周忠海等译:《欧洲合同法(上)》,法律出版社,2001年版,第190页。
 [14]徐炳著:《买卖法》,经济日报出版社,1991年版,第190页。
 [15]李永军著:《合同法》,中国人民大学出版社2005年版,第162页。
 [16][英]P.S阿蒂亚著,赵旭东等译:《合同法导论》,法律出版社2002年版,第302-306页;李永军著:《合同法》,中国人民大学出版社,2005年,第159页。
 [17]胡长清著:《中国民法总论》,第204页。韩世远著:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第229页。
 [18]王泽鉴著:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社,2001年版,第100-102页;胡星煜:《论显失公平规则及其发展趋势》,《法制与社会》2007年第9期。
 [19]李永军著:《合同法》,中国人民大学出版社2005年版,第162页。
 [20][美]罗伯特·考特等:《法和经济学》第368页;王利明著:《合同法研究(第一卷)》,中国人民大学出版社,2002年版,第694页。
 [21]王军著:《美国合同法判例选评》,中国政法大学出版社1995年版,第126页。
 [22]隋彭生著:《合同法要义》,中国政法大学出版社2003年版,第156页。
 [23]郭明端主编:《合同法学》,复旦大学出版社2005年版,第96页。
 [24]韩世远著:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第229-231页。
 [25] Williams v. Walker-Thomas Furniture Co. Ⅱ,United State Court of Appeals, District of Columbia Circuit,121 U.S.App.D.C.315,350 F.2d 445(1965). 又见张利宾著:《美国合同法:判解、规则和价值规范》,法律出版社,2007年版,第244-252页。
 [26]李永军著:《合同法》,中国人民大学出版社2005年版,第166页。
 [27]徐士英著:《竞争法新论》,北京大学出版社,2006年版,第90-91页。
 [28]隋彭生著:《合同法要义》,中国政法大学出版社2003年版,第164页。
 [29]许崇德、陈棠主编:《香港法律与律师制度》,经济出版社,1994年版,第134页。
 [30]郑瑞琨、王芳《竞业禁止协议效力若干问题研究》,《北京科技大学学报》,2007年3月第77页
 [31]隋彭生著:《合同法要义》,中国政法大学出版社2003年版,第166页
 [32]何美欢著:《香港合同法(上册)》,三联书店(香港)有限公司,1999年版,第85页。
 [33][日]樋口范雄:《美国契约法》,弘文堂1994年版,第102页,又见韩世远著:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第227页。
 [34]张利宾著:《美国合同法:判解、规则和价值规范》,法律出版社,2007年版,第253页。

出处:《判解研究》2008年第2辑

 

 

 

Copyright © 1999-2014 广新集团 All Rights Reserved
技术支持:广东广新信息技术产业发展有限公司
建议使用IE6.0以上的浏览器 1024*768分辨率浏览本站 粤ICP备12008208号-1

免责声明: 本站资料及图片来源互联网文章,本网不承担任何由内容信息所引起的争议和法律责任。所有作品版权归原创作者所有,与本站立场无关,如用户分享不慎侵犯了您的权益,请联系我们告知,我们将做删除处理!